在股票市場中出現了很多網絡流行語，像割韭菜都是比較熱門的，那么在股票市場中有一個網絡流行語叫“老鼠倉”，可能大家都沒聽過這個比較是形象的詞，那么老鼠倉是什么意思呢?老鼠倉行為的法律責任有哪些呢?一起來看看吧!

什么是“老鼠倉”?

老鼠倉就是股票市場的莊家在用公有資金抬升股價之前，先用個人資金在低位買入，然后股價抬升后用個人資金率先賣出從而獲利的行為。

老鼠倉行為相當于一種財富轉移的方式，跟搶劫、貪污沒什么區別，是一種腐敗行為。建老鼠倉已經違背了職業經理人的一般誠信原則，是嚴重的職業操守問題，比如以前發生的上投摩根基金公司的基金經理唐建事件就是一起老鼠倉事件，唐建在自己負責的基金成長先鋒基金建倉前，先用父親和第三人的賬戶買入新疆眾和股票獲利逾150萬元，是一起嚴重的老鼠倉事件，后來唐建也被辭退了，還有當時被稱為“股市第一強莊”的的德隆集團股票***也是存在著很大的老鼠倉問題。

老鼠倉行為的法律責任

私募基金“老鼠倉”行為的行政責任

(一)適用法律及變化

2018年以前，***對私募基金“老鼠倉”行政處罰的主要依據是《私募投資基金監督管理暫行辦法》(以下簡稱《私募暫行辦法》)。《私募暫行辦法》第23條第5項規定，私募基金管理人及其從業人員不得泄漏因職務便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動。第38條規定，私募基金管理人及其從業人員違反第23條規定的，責令改正，給予警告并處三萬元以下罰款。在上述基礎上，上海證券交易所、深圳證券交易所在各自的《交易規則》中設立“交易行為監督”專章，各期貨交易所制定發布專門的“異常交易監控指引”，從異常交易角度織密對私募“老鼠倉”的自律規范體系。

與之相比較，公募基金“老鼠倉”的行政處罰要嚴厲得多。我國《證券投資基金法》(以下簡稱《基金法》)第20條第6項規定，公募基金管理人及其從業人員不得泄漏因職務便利獲取的未公開信息、利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動。第123條規定，基金管理人及其從業人員有違反本法第二十條所列行為之一的，責令改正，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的，并處十萬元以上一百萬元以下罰款;基金管理人、基金托管人有上述行為的，還應當對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，暫停或者撤銷基金從業資格，并處三萬元以上三十萬元以下罰款。

如前文所述，盡管公私募基金“老鼠倉”在行為手段、行為后果、違法性方面并無二致，但《基金法》和《私募暫行辦法》規定的罰款數額差異巨大。這就導致了對私募基金“老鼠倉”的行政處罰畸輕，私募投資者的合法權益難以得到保護[2]。例如，2017年***福建證監局依據《私募暫行辦法》第38條，先后對北京喜馬拉雅資產管理有限公司投資經理吳剛、深圳恒健遠志投資合伙企業投資總監胡志平從事“老鼠倉”行為作出行政處罰，獲利948萬元和538萬元的兩人各自僅被罰款3萬元。而在同一年的公募“老鼠倉”案例中，***依照《基金法》123條，對銀華優質基金經理郭建興等罰款逾820萬元。

上述情況從2018年起發生了改變。***改變了根據《私募暫行辦法》第38條之規定，對私募基金“老鼠倉”行為頂格只能罰三萬的通常標準，轉而開始按照《基金法》第123條對私募基金“老鼠倉”作出行政處罰。根據《基金法》第40條規定,私募證券基金管理人及其從業人員違反《基金法》有關規定的，按照《基金法》處罰[3]。***指出，根據《基金法》第2條規定,該法既適用于公募基金,也適用于私募基金。因此，《基金法》第123條所規定的罰則既適用于公募基金管理人及其從業人員,也適用于私募基金管理人及其從業人員。

2018年4月，***依據《基金法》第123條對上海拓璞投資管理有限公司總監文宏“老鼠倉”行為開出首張破格罰單。責令其改正，沒收違法所得251.44萬元，并處罰款251.44萬元。私募基金“老鼠倉”適用《基金法》處罰后，處罰力度明顯加大，公私募基金“老鼠倉”行政量罰尺度趨于統一。

(二)處罰方式

如前所述，***目前依據《基金法》第123條對私募基金“老鼠倉”進行處罰，具體的處罰方式有三種：暫停或者撤銷基金從業資格、沒收違法所得、罰款。此外還可依據《證券市場禁入規定》第5條、第6條，對有關責任人員采取市場禁入措施。由于《證券市場禁入規定》屬于部門規章，按照《行政處罰法》的規定，部門規章無權設定行政處罰措施。因此，前三種通常以行政處罰決定書形式作出，市場禁入措施則以市場禁入決定書的形式作出[4]。

1.暫停或者撤銷基金從業資格

在2008年至2014年期間，對所有私募基金“老鼠倉”的當事人，***都會撤銷其基金從業資格。從2015年開始，***不再作出取消基金從業資格的處罰，而以市場禁入決定代替[5]。由于市場禁入與撤銷基金從業資格的法律效果存在一定重合，同時也會影響相對人的就業權，因此監管部門在適用上相對謹慎[6]。

2.沒收違法所得

監管部門對私募基金“老鼠倉”的違法所得無一例外會作出沒收的處罰。對于近年來逐漸出現的違法所得為負的案件，該類行政處罰不適用。例如近期因違規交易被行政處罰的**東成投資管理有限公司私募經理丁貴元，其從事“老鼠倉”趨同交易反虧10萬余元，故未受到沒收違法所得的處罰。但這并不意味著從事“老鼠倉”遭遇虧損可以逃避處罰。如果沒有違法所得，監管部門可以轉而對行為人作出罰款處罰。

3.罰款

根據《基金法》123條，***對老鼠倉的罰款數額以違法所得為基礎，違法所得超過一百萬元的，處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的，并處十萬元以上一百萬元以下罰款。從近年的處罰決定看，監管部門對老鼠倉的罰款數額始終處于法定范圍內的高位。違法所得數額較大的，罰款數額一般在違法所得的三倍至五倍區間。沒有違法所得或者違法所得很低的，***一般仍會附加罰款處罰，甚至苛以重罰。前文所述的丁貴元，以及2018年通過“老鼠倉”僅獲利500元的鴻騰資產管理有限公司基金經理顏財光，均被處以10萬元罰款。而2018年因“老鼠倉”反虧損200余萬元的深圳凡得基金經理劉曉東等三人，更是因為趨同交易金額高、參與人數多而受到100萬元罰款的頂格處罰。

從整體上看，對于***近年來對私募基金“老鼠倉”的罰款處罰，目前尚未形成可以預測、相對確定的倍數標準，但是處罰的趨勢是越來越嚴厲。即使行為人未獲利，甚至虧損巨大，***依然可能從保護投資者信賴利益、維護基金行業信托關系的角度，對其苛以重罰。

私募基金“老鼠倉”行為的刑事責任

關于私募基金“老鼠倉”是否構成刑事責任，實踐中尚無具體案例，此次司法解釋亦未涉及。從目前案例看，私募機構在項目運作及退出階段，更常見的違規、違法操作乃至犯罪情形主要還是內幕交易。數年前爆發的徐翔案，至今風波猶存，就是這一類犯罪的典型代表。

內幕交易罪和利用未公開信息交易罪有相似之處。兩罪都規定在《刑法》第180條，都是私募基金管理人將客戶資金運用于具體項目、獲取利潤期間容易觸犯的罪名。兩者亦有不同之處，對此可以從三個方面加以區分：信息來源、行為方式和行為主體，簡述如下：

信息來源而言，內幕交易罪利用的是內幕信息。《證券法》對內幕信息的定義為：證券交易活動中，涉及公司經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。而利用未公開信息交易罪，利用的是“內幕信息以外的其他未公開信息”，其確切范圍刑法并未規定。此次《司法解釋》對該問題做了明確，后文還會提及，在此不再贅述。

行為方式而言，內幕交易包括三種類型：在內幕信息的價格敏感期內買賣相關證券，或者建議他人買賣相關證券，或者泄漏該信息。即“買賣、建議買賣和泄漏”。而利用未公開信息交易包括兩種類型：從事與未公開信息相關的證券、交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動。即“買賣、建議買賣”。泄漏未公開信息不能比照泄漏內幕信息罪進行處罰。

行為主體而言，《證券法》規定內幕交易主體包含兩類：非法獲取內幕信息的人和知情人。關注點在行為人是否獲取了內幕信息，而不在其工作單位等其他要素。而利用未公開信息交易的主體，《刑法》規定必須是“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構從業人員以及有關監管部門或行業協會的工作人員”。因此，私募機構及其從業人員是否構成“老鼠倉”犯罪的關鍵點在于私募機構是否屬于這里所規定的金融機構。該問題目前有爭議，主要原因是立法對金融機構的定義存在分歧。具體來說，中國人民銀行出臺的《金融機構編碼規范》對證券投資基金管理公司定義為“經中國證券監督管理委員會批準，在中華人民共和國境內設立、從事證券投資基金管理業務的企業法人”。按照該規定，私募機構不屬于金融機構。而在2017年國家稅務總局等六部門聯合發布的《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調查管理辦法》、2018年中國人民銀行發布的《關于進一步明確規范金融機構資產管理業務指導意見有關事項的通知》等文件中，又將私募投資基金、私募基金管理公司、從事私募基金管理業務的合伙企業等納入金融機構的范疇[7]。

我們認為，從行為主體角度，認定私募機構屬于《刑法》第180條第4款規定的金融機構，沒有實質性障礙。原因在于，第一，隨著金融業務領域的創新，以金融業務的性質和功能對機構的屬性進行區分成為趨勢。不應以單獨規范性文件未予規定、不持有金融許可證等作為否定其“金融機構”的理由[8]。第二，就“老鼠倉”犯罪而言，刑法所要保護的是投資者的信義利益。私募機構從業人員通過老鼠倉行為牟利，侵害合格投資者利益，亦嚴重破壞市場秩序。通過擴大解釋，將私募機構納入金融機構范圍，符合刑法立法目的。

值得注意的是，利用未公開信息交易罪自2009年刑法修正案(七)入刑以來，直到此次《利用未公開信息交易司法解釋》發布，中間未有專門指導“老鼠倉”案件偵查的單行性文件出臺，但打擊“老鼠倉”違反犯罪行為卻處于不斷從嚴的趨勢。其間，監管部門或先形成實踐操作規則，后將實踐做法上升為規范性文件，或在檢察機關抗訴后，由最高院發布指導性案例，釋明刑法條文模糊之處，以切合監管工作的需要。可以預見的是，未來對私募基金“老鼠倉”的查處及移送司法機關的標準會更加清晰。此次《利用未公開信息交易司法解釋》的出臺即為該趨勢之體現。